As., 1946; J ~ N C E R , F . La Plata, Profs. a Editorial Ediar y, en particular, d e ; con trabajos de JIMÉNEZ DE AsÚA, SILVIO RANIERI,EDUARDO CORRE=, EDUARDO NOVOAMONREAL,&DAN ZLATARIC, HANS ~CHULTZ,G . El limite constitucional de ingerencia del h- MAURACH: El fundammto antropológico nos dirá cuándo está afilado y cuándo no sirve para cortar. No es extraño tampoco a este ambiente politizado el planteamiento de Hasserner sobre las relaciones entre política criminal y teoría dogmático-penal ' l o . La tónica pesimista parte de la realidad dada por el mayor poder del hombre, tanto para construir como para destruir. La intensa vida de estudio que llevó por esos años le avejentb considerablemente, pero muy joven era cuando se carteaba con los más distinguidos representantes de la Ilustración francesa "O. Su alegato defensor de una protestante, cuyo marido pretendía la nulidad matrimonial, fundado en pretextos r e ligiosos, para reemplazarla por una amante, aumentó considerablemente su reputación de orador y abogado "'. Su racionalismo se ve empañado por el tratamiento penal diferenciado propugnado a los esclavos y a los indígenas. Caracterización. En otras palabras: no debe confundirse a la teoría correccionalista con una simple teoría de la prev'ención especial, porque el correccionalismo krausista no tiene primordialmente en mira evitar nuevos delitos, sino "mejorar" moralmente al delincuente. Los fines requieren representaciones, las que no pueden darse sino existen con anterioridad los valores. Maurach Reinhart, Sttafrecht, Allgemeiner Tetl, Sobre el giro d e RADBRUCH hacia la naturaleza de las cosas, TJONG. NÚÑEz, Manual: ídem, Manual d-. Los Manuscritos de Marx no se tuvieron en cuenta en estas teorías -incluso se ocultaron- afirmándose que hay "dos" Marx: el de los "Manusnitos", el hlarx "joven", y el de Das Kaptal, el Marx "maduro". Que el hombre no es racional, pero que puede llega.a serlo, que es capaz de replegarse sobre sí y someter a crítica racional el mundo y sus propios actos, es una afirmación de la que se derivan importantísimas consecuencias para el derecho penal en cuanto a su furidamenlaciOn aritropológica. A ellos puede sumarse BENIGNOD x TULLIO(Per una nuow politica crim'nale. El conocimiento no puede crfar el ente, sino sólo hacerlo comprensible 17. V . "El valor parece expresar que en la posición de relación con él se practica lo más valioso mismo y, no obstante, el valor es francamente el encubrimiento más impotente e insulso de la dbjetividad - q u e Ueg6 a ser chata y sin fundarnentc+- de lo existente" . 7. Relazione al Re, en "Gazzetta Ufficiale" del 28 de octubre de 1930. - CARACTERIZACION GENERAL 162. Estas relaciones de futuro serán las que harán nacer en la sociedad el derecho penal, para que 6sta no sea destruída por los catastróficos efectos de la impunidad. HEIDEGGER, Sein und Zeit, 214-5. Reafirmaba Cathrein que no podía haber punición sin culpabilidad, concibiendo a la culpabilidad como toda transgresión a un deber, "toda transgresión voluntaria de una ley o de un mandato, o, lo que es lo mismo, toda acción libre contra derecho" 26. ""~IUTAIN, JACQUES, Acerca de la filosofía de los Derechos del Hom- TEoRÍA DE LA CENCIA D U DERECHO PENAL El planteo del positivismo jurídico deja al derecho reducido a mera forma carente de contenido. 1 y SS. De la misma exposición del .ministro fascista surge que se pretendía fundar e n una posición defensista heredada de Romagnosi y Carmignani, contra las posiciones de Carrara y de Pessina. Existencialismo y la antropología existemial de Heidegger. Teil, Lehrbuch, Tübingen, 1970. 159. Principios metafísicos del derecho, pp. Ronald F. Clayton cit., 1, 182. Maria Teresa Estévez Br3sa, D . Conservar la tranquilidad (fin de la legislación), que es para Filangieri "la consciencia de la segurid a d , o sea, la opinión que un ciudadano debe tener de no ser perturbado, mientras obre de acuerdo con los dictados de la ley". Aunque no del todo ortodoxamente, sus pasos fueron seguidos por Josl Paco"', Alfi.edo J . Anteproyecto de Código Ponal Ecuatoriano, Quito, 1974. Pero su mayor contradictor por lo fuerte de su lenguaje y de sus embates, fue Karl von Birkmeyer, quien afirmaba que el principio de que no se pena al acto sino al autor, conduce a la disolución del derecho ,pena12Q5 y que el contenido del derecho penal sobre base sociológica no será ya derecho penal, sino "charlatanirno social"2ge. 'IS?VIO 169. Start... Issuu Home Page De allí que se haya hablado de un "derecho natural negativ~"'~,por más que sus sostenedores consideran al derecho natural como una ideología 'O. 107, inc, Z9, autoriza la aplicación en "caso de sentencia absolutoria, cuando la prueba actuada determice en el juez l a duda sobre la responsabilidad o culpabilidad del encausado. Los caminos seguidos por Scheler y Hartmam son diferentes, pero ambos concluyeron en lo mismo: el objetivismo valorativo. Creemos que las teorías de Dorado son tan peligrosas como las de Garofalo, par las mismas razones que daremos al ocuparnos de otra pero en Dorado no hallamos la seguridad del utopía -la de Krause-, aristócrata habituado a sentenciar y a afirmarse sobre las conquistas (le una ciencia positiva considerada como único y exdusivo acceso al principio infinito. Creemos que este elemento está suficientemente introducido en la teoría contemporánea de la culpabilidad, que parece ser ignorada por la jurisprudencia francesa. trad. delito se da cuando el sujeto ha violado el imperativo categórico, es decir, cuando ha empleado al otro como medio y no lo ha considerado como si fuese un fín en sí mismo. rito; a nuestros m& directos colaboradores y amigos, Dres. nicas de acondicionamiento de conducta humana en la sociedad moderna. Cabe agregar que el punto de vista de Roder tuvo g r a n importancia en España. E n tanto que "Moralitat" proviene de "mores", "eticidad" proviene del "Ethos" griego, que coincide con las "Sitten" alemanas (costumbres) y de allí que use "Sittlichkeit" (eticidad). f. asteuropaixhes Recht", 1937, fasc. Birkmeyer se preguntaba en un trabajo: "¿Qué deja von Liszt del derecho penal?" PIETRO, CObnel Marcel y la modologia de lo inoerificable, Barcelona, 1963, p. 30 le Pw, de lo "mmtrable" es sobre lu que puede construirse el derecho p e d antropoldgicamnte fundado. 75 Fmm, Moisés y el momtehw. Esta crítica, que proviene de quienes entienden que el derecho penal debe manejarse con criterios de justicia absoluta, encuentra su fundamento cierto en que la identificación de utilidad y justicia es harto discutible en el planteo de ciertos utilitarismos, pero no se justifica en nuestro análisis, porque el utilitarismo en sí mismo no es criticable: lo criticable es que se hable de utilidad, sin precisar para qué. Considera a la sociedad como algo distinto de la mera suma de los hombres que la integran, partiendo de la consideración de que sólo es una abstracción (o una hipótesis) el hombre considerado al margen de toda relación social. que su planteo no llegaba a superar el monismo materialista. 23 K b s n i ~ ,C ~ r u s n mRE~NHOW, Neue ReMsion der G r d b e g r i f f e des Kriminalrechtr, 1845; System des Deutschen Strafrechts, Tübingen, 1855. 4 2 3 (reproducido en M o s s ~ ,GEORGE L.. La cultura nazi, Barcelona, 19i3. La más fuerte comente jusnaturalista de nuestros días es el neo-escolasticismo, a condición de que este juicio se emita desde una posición que no sea fkrreamente positivista y que, por ende, pretenda que es "jusnaturalismo" cualquier limitación que se le halle a la actividad legiferante. Lanza pretendía fundar el derecho penal en el sentimiento moral de reprobación. Puesto entre el materialismo evolucionista y el idealismo krausista (que se traduce penalmente en el correccionalismo) Dorado apela al mismo recurso de Wundt: a Spinoza. lano, Caracas, 1972. Hacia los veinte años se trasladó a España donde continuó los estudios que iniciara en México, graduándose en la Universidad de Valladolid. ' Aires, 1970. El derecho, carente de contenido 4 con cualquier contenido- pasa a ser forma pura. Ocupándose del hombre como "ser-en-el-mundo", necesariamente debe ocuparse del "mundo", pem no en la forma en que lo hizo el idealismo, del mundo como si fuera algo puesto por el hombre, sino del mundo como trascendencia. 317 T w d 2.52 DE LA CIENCIA DEL DEREMO PENAL En 1948, en el prefacio a la tercera edición escribió: "Las esperanzas utópicas expresadas en las siguientes páginas tienen una relación mucho menor con el presente, que lo que yo creía cuando las escribí, especialmente en el último capítulo, aunque puedo conservarlas como la visión de un día muy lejano1' 3z1. Uno y otro -"bien comúnn y "principios eternos''- se convierten dentro del empleo oportunista y arbitrario en elementos autoritarios que cierran el discurso, es decir, que cierran toda posibilidad de discusión. HERRERA,JULIO, Lu reforma p e ~ l ,B. 1822. ~XUNM WRiUENTEs DEL PENSAMIEiVXl C O N T E M P O ~ 303 b ) El legPsIador permanece vinculado a la estructura Mica del objeto descalmado. Estos delitos son más graves cuando hay mayor peligro para el ofendido y menor para el ofensor, lo que un prin- 121 T. PV, pp. As., 1911, introducción, p. XL) afirmaba respecto del trabajo de Laano q u e "si bien en el país se le recibió con la mayor displicencia, ha sido citado par al.gunos autores en el e-jero". Estamos en una e r a jurídica cubierta por el nombre del Conductor, por él plasmada. Si desaparece el Estado, para Kant desaparece toda garantía de libertad ética. HEIDEGGER,Int~oduc~t(5~i a l a metafísica, p. 234. Cabe observar que el neo-tomismo recibió un vigoroso impulso con l a encíclica R m m N o v m m d e 1891, y antes, con l a Encíclica Aetsnti Patris, ambas de León XIII, que recomendaban el camino tomista en filosofía y teología. 311 ANTÓN ONECA,op. De este modo, repudiaba el pensamiento de la "pena-retribucibn (Vergeltunsgs*e) en favor de la "pena-finalidad" (Zweckstrafe), cargando el acento sobre la finalidad preventivo-especial de la misma. As., 1957. Si bien la obra legislativa de Mello Freire no fue inmediatamente receptada en Portugal, tuvo gran influencia en la redacción del d i g o de Brasil, dado que uno de sus autores había sido su discípulo en Coimbra. Aparte de nuestra confesada intencionalidad, que nos orienta hacia el problema antropológico en sus más directas líneas coniectivas con el penal -y todo ello limitado por el antedicha criterio de 'vigencian del pensamiento- nos ceñimos a las más gruesas consecuencias. Indagucimie~sobre el lengwje. Con toda razón afirma Welvel que el valor del derecho es siempre u n valor 'dfrustrado", porque nunca puede ser ideal 23biS y, en el campo teológico, en idéntico sentido se expresa Rahner: "Por diferentes que puedan ser las formas expuestas de l a tolerancia -dicetodas derivan en definitiva de un hecho inevitable en el curso histórico de l a existencia humana, a saber: que en esa historia se d a siempre una úitima irreconciabilidad de las libertades entre si, hecho que es necesario aceptar y wportar con paciencia y tolerancia. 192-324. RECASENSSICFEES, .op. 3) La fuculfad física y moral en cada uno de esos miembros para conformarse a esta p'econocida intimaci6n, lo cual se llama moralidacF" 160. 155. Un cuchillo desafilado, sigue siendo un cuchillo, aunque no sirva como cuchillo. P a ~ ael derecho natural ideal 4 i c e Welzel- la esencia del hombre se establece a partir de la razón, del logos o de la ratw. (París, trabajo que todavía no presenta la variante raciondista a que hicimos referencia y que se produce luego en l a Ezposd cit. AS.. 1936; Proyecto de Código Penal, La Plata, 1942. - . Recommend Papers. La integración del dato sociológico por vía de una dogmática realista es -9 del futuro y a eso tendrá que tender todo derecho penal que quiem asentarse mínimamente en el hombre, entendido como algo diferente a u n a "cosa". Toda antropología fundamentadora del derecho penal debe detenerse en los límites de lo que es mostrable por el "Yo" al "Tú", porque es la única forma de establecer un acuerdo entre el "Yo" y el "TU'" sobre el que basar una forma de co-existencia. diannapolis-New York, 1960. cit., p. 37. Pretender llegar al ser por lo que aún no es, constituye un absurdo. Conforme a lo expuesto, nuestra exposición estará limitada por la selección que deviene de una búsqueda antmpológica y por la restricción a i pensamiento que conserva vigencia actual para esa búsqueda, reduciéndose también la mima a sus principales consecuencias. el principio de estricta legalidades inderogable sólo p a r a los códigos fundados sobre el principio de la culpa-retribución. cit. Las penas sin delito (o sea, las llamada de Isi- Pese a ser un monárquico convencfdo, en un momento fue captado para la causa revolucionaria y su nombre se ligó al de Mirabeau, con quien fue elegido diputado del tercer estado. un claro principio jusnaturalista al afirmar que aquello "que produce placer a varias personas sin perjudicar a ninguna constituye siempre u n bien sobre el que debe especularse en la Armonía, donde es necesario variar los placeres al infinita l S ? No nos atrevemos a afirmar que Hegel no sea otra ccsa que una g r a n sofisticación que encubrig una posición de déspota ilustrado, pero 10 cierto es que con esta cara lo vio la historia y así sirvió en gran medida al autoritarismo y contribuyó a alejar a1 derecho penal de cauces antropológicos. Así, COSTA,F ~ u s m ,op. hay que tomar la expresión en el segundo sentido: lógico real hace referencia a la lógica d e las cosas"**. Welzel ha observado que esta revisión sartriana del imperativo categórico implica un idealismo extremo, que puede com,para~rsecon Stirner. 189 PRINI, E*jStencialim, Barcelona, 1957, pp. ~IENDOZA, ,- 205. 113. a r a s corrientes. 34 STRATEN\KERTH, GUNTKER, Die rechtstheoretkche Problem der "Natur der Sache", Tübingen, 1957. IMPRESO EN LA ARGENTINA Romagnosi. ¿Qué clase de católico es este que le concede a la religión la función de freno a la anarquía? As., 1911, pp. Tampoco la segunda es "existencial", pues abarca tlimbién un jusnaturalismo que emerge del irracionalismo más extremo, que se toca con el positivismo (vital y ezistsnciel son conceptos diver"'. Derecho penal de autor y de acto 1 Las teorías legit:imantes de la pena (del poder punitivo) son teorías del derecho penal, de modo que su clasificación puede reordenarse desde cualquiera de sus consecuencias, pudiendo hacerse desde la esencia del delito, en razón de las diferentes concepciones de la relación del delito con el autor. Todos los autoritarismos parten de críticas radicales al liberalismo pero en la crítica confunden - d e mala fe- al Estado de derecho con el Estado "gendarme": critican al Estado "gendarme" para destruir al Estado de derecho, pero, además, lo saben. WebEsta experiencia brinda una enseanza que es importante tener presente a lo largo de todo nuestro intento: la mera sealizacin del hombre no garantiza una adecuada … Rep. Fed. En Alemania las aberraciones jurídico-penales fueron mayores, pero fueron más demostrativas de d a s las leyes que se sancionaron y la doctrina elaborada en su consecuencia, que la misma labor proyectora, que quedb bunca. Considera que cuando la sociedad es la que comete una injusticia contra el ciudadano, debe considerársela una sociedad delincuente. &tu de la esisteda. Rs. Lanza creía hallar tres períodos diferentes en la reacción penal frente al delito: el emocional, el inteligente y el ético, aspirando a ser el profeta del tercero. En un concepto más aproximado, puede entenderse por positivismo jurídico la eliminación de cualquier fuente del derecho que no sea la ley 3". ldem, p. 45. El único camino para haceilo es una objetivación del valor. No es nuestra tarea abrir juicio aquí sobre la verdadera intención de Lardizábal. Un derecho penal totalitario, montado sobre un sistema que se valga de la técnica contemporánea, puede ser tan temible como un ataque nuclear. En los (11timos años v. ha rc~aloradoen Europa el pensamiento de Fourier, imputándole ii \farx el haber retrocedido ante la idea de concebir a una sociedad Iiumana en que el trabajo fuese un juego128. Cfr. Cfr. Por este camino, el neo-kantisrno desvirtúa la verdad. Se refiere a \ V I T ~ G E N S Tespecialmente E~, al Tractatus Logico-Phil0sophicus. '02 B E-, 5 XXVII; sobre ello acertadamente, MONDOLPO, ROWLFO, @@ lo0 op. De alli que, para completar la identificacibn del objeto Para el existencialismo cmno filosofía no hay una naturaleza humana, sino que la característica del ser del hombre es que en su ser le va su propio ser. sino que toda delimitación tiene un por que que tiene su "hist- Hay otros órdenes que también son tales y que no pueden ser indiferentes para el derecho. Aristóteles. 105. l d e q p. 111. por Romagnosi, con el positivismo se librará de la 'libertad del acto" y de la pertenencia moral al autor, llegando a propugnar penas (que llamará "medidas") para lo que no es delito, entendidas como medidas de policía. www.FreeLibros.com ISBN: 950-074-005-2 Obra completa ISBN: 950-574-056-5 (Tomo … Agregaba que en casos de revolución, en que se cambian todas las instituciones y s e pierde el freno de l a costumbre y la religión, co- lle 1l7 "8 "9 120 V. " O u w " , T. Ii, p. 96. HAZ CLIC AQUÍ PARA VER EL ARCHIVO. Observa Maihofer que esa afirmación "presupone una esencia humana común para todos", lo que es contrario con sus anteriores tesis ?oo. 545 a 551) con la conducta del que se procura la impotencia generandi (art. La filosofía h a pedido a grandes gritos la abolición de la pena de muerte, pero esta demanda es un error, un exceso d e humanidfad misrna""9. WebManual de Derecho Penal Zaffaroni, Eugenio Raúl Autor: Zaffaroni, Eugenio Raúl Autor secundario/Colaboradores: - Alagia, Alejandro - Slokar, Alejandro W. Título: Manual de Derecho Penal: parte general. El pensamiento penal soviético llrga a lo mismo en l a medida en que dogmáticamente afirma que e: delito es una supervivencia capitalista. Esta caracterización de la moral la alcanza Kant con prescindencia del contenido del deber, ateniéndose &lo a la forma en que viene impuesto (imperativo categórico), como deber de conciencia, que se sintetiza en dos cdlebres fórmulas kantianas: "El imperativo categórico es, pues, Único, y es como sigue: obra sd10 según una máxima tal que q w e r d m i m o tiempo que se t m ley Esta moral está regida, pues, conforme al principio a u t h m w , es decir, conforme a las imposiciones de la propia caiciencia, a diferencia de los sistemas anteriores, regidos heterónomamente (motivados por premios o castigos). Eso es lo que puede permitir la apertura hacia el tú que no conoce por lu fe y con el que es menester conuiuir. Aprueban norma que reconoce constancias de posesión, SUNARP 2022: Consulta de partida registral. L a mayor capacidad de alcanzar fines y la mayor precisión y eficacia en su obtención, hace cada vez más necesaria la clarificación de los fines propuestos. pues no pretende reducir l a filosofía ni el derecho a la lógica, sino dar a la lógica el lugar que le corresponde, que es el de un indispensable auxiliar metódico. En realidad, la imagen de l a perfección es enemiga del derecho, porque conduce finalmente a su negación. Creemos que lleva toda razón Salgado Martins cuando sostiene que los puntos de vista d e Marc Ancel no tienen objetividad, que caen en un eclecticismo que combina principios clásicos y posiciones positivistas y que, en cierto modo, constituye un reflorecimiento de las ideas sostenidas por la Unión Internacional de Derecho PenallZ0. El derecho en Hegel es un concepto sumamente complicado, que pertenece al espíritu objetivo, y que nace de la persona libre -autoconcientepero que se manifiesta en la convivencia de auto-conciencias, Esta convivencia establece un Iírnite a la esfera externa de libertad, del que nace el derecho de propiedad y su regulación natural es el contrato, como acuerdo de voluntades libres. Lardizábal reconoció en su obra la deuda con el Iluminismo de su tiempo Rechazaba el contractualismo en la versión de Rousseau, afirmando que el hombre nació para vivir en sociedad %, apelando para ello a la verdad revelada siguiendo la tradicibn escolástica, que afirma que a esta conclusión se llega por la fe y por la razón. La tesis contraria fue sostenida por MALTRACH,R., Die gegmwürtige Sitrmtim der Sowj~tischen Kriminalpolitik, en "Osterreichische Osthefte", nV 5, 1960. El sentido trágico de l a existencia que a p o r t a Nietzsche e s innegable, aunque precisamente a causa d e s u olvido de cualquier límite puede objetársele que "no supo e v i t a r la confusión e n t r e su concepto d e l a vida como voluntad del valor y el t u r b i o patetismo de1 poderíoV4". Herdndez, Sergio Garcia Ra- Fue profesor de ciencias poiíticas en la Universidad de Viena. Eileitung zur Rechtsphilosophie, en "Fest. del hTordeste,de la Universidad Nacional del Litoral, de San Car- 202. Por supuesto que no es este el lugar para referimos a la filosofía existencia1 en todas sus variantes y comentes, m, obstante lo cual, cabe advertir que todas eUas tienen una característica definitoria común, que hace de la filosofía de la existencia el movimiento más revolucionario del siglo en el pensamiento, carácter que se observa mejor a medida que la distancia en el tiempo permite analizarlo más detenidamente, libre ya de las confiisiones generadas por la popularización de algunas versiones y actitudes que la hicieron en un monaento, una suerte de "moda de post-guerra". EI jusnaturdismo de Fourier es evidente. "La ciencia moderna -decía Herrera- rechaza la existencia del libre albedrío, pero eiia, al hacer esta afirmación, sale de sus dominios. Para esta escuela, vale la afirmación de Lotze, de que los valores no son, sino que "valen" y, como tales, son objetivos y absolutos. 335. s2 TwRíA 312 DE LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL conveniencia y justicia. Creemos que lleva razón Marcuse, aunque expresemos la idea dentro de otro contexto: el análisis del lenguaje no supera la cotidianeidad (la Alltaglichkeit) y, precisamente por ello, no puede proporcionar ninguna comprensión que no sea a ese nivel. K., op. tes, lo que nunca puede rer el objeto de una aenck B0 V. 412 *'3 EL ROMANTICISMO PENAL 279 inicia precisamente con la represión de estos valores. 627 y 644). As., 1961, p. 15. mann afirma que Hegel no llegó tan lejos como los románticos contra Kant, sino que quiso integrar a Kant y al romanticismo en un único sistemae. As., 1899. ~~AcIGALUPO: En estos juicios hay un fondo parcial de verdad, cuya dimensión depende ineludiblemente de l a concreta aplicación que del principio se haga. Asegura que sólo puede establecerse la relación entre el sistema de gobierno, las costumbres y la religión, por un lado, con las leyes penales por el otro, considerando que las mejores leyes penales son las que mejor se adaptan al correspondiente sistema de gobierno ll'. Entre los muchos alumnos que pasaron por 61 y que luego alcanzaxían gran nombradía, cabe mencionar a Roberi 279 LISZT, Der Zweckgedunke im Strafrecht, en ZStW, 1883, 3, 1-47; reproducido en Strafrechtliche Aufsatze und Vortrage, Berlín 1905, 1, 126 y SS. La alternativa que ~ a u e rofrece pracede claramente de la "escuela de Frankfurt": se pregunta si en un derecho penal nuevo el hombre debe ser manejado filosófica o científicamente, si ese derecho penal debe ser moral o técnico. Pero la milenaria pregunta retorna una vez más: ¿Qué es lo injusto? RADBRUCH, GUSTAV,Drei strafrechtslehbücher d e s 19. lahrhunderts, en "Rosmkld-Fest. 45). TÍTULO11: Fundamentación filosófico-política del horizon- No habría hombre"13. Por eso se penaban con mayor gravedad, y en el primer capítulo de la parte especial, los atentados al Rey, al Jefe del Gdbierno y a los miembros del "Gran Consejo Fascista". No cabe duda de que se hallaba fuertemente influída por el correccionalismo alemán, aunque se trataba de un correccionalismo "pasado en limpio", es decir, sin el enorme lastre del misticismo corifuso de Krause ni de su terminología, aunque minado por los mismos peligros. '0' Cfr. otra cosa sucede con está dentro del propio ~ a m p a m e n t o " 3 ~ ¿Qué el positivismo jurídico? Sobre esto, ver el comentario de DONNEDIEU DE VABRES,op. nunca se alcanza por completo; en el mejor de los casos se logra un compromiso, que hace en cierto modo 'llevadera' la coexistencia de esas libertades. JOSI? época. En las generaciones posteriores, la falta de todo freno al aumento de las fortunas fue lo que hizo que unos se enriqueciesen a costa de los otros y un pequeño número de familias acumulase la riqueza, al tiempo que una enorme masa fue quedando en la indigencia, viviendo en upa tierra ocupada por los otros y sin poder adueñarse d e nada. 175. el problama, por cierto que cado día m& complejo, de la paradoja chen, 1973. 1974. Lox d i a t d en Argentina, en "Crisninalia", 1841; SILVAilr~srru,JUAN, E&& de meiíanza del derecho penal en & U * & & Buenos A h , Bs. Lo cierto es que, atendiéndose a la pureza de las ideas, el Plan de Marat es, sin duda, la 8xposición más pura del pensamiento revolucionario, que cuestiona el fundamento mismo del poder constituído. StGB: Strafgesetrbuch, Código Penal (1871, W i g o Penal del Im- V ~ Sein und ~ Zeit,~ p. 248. , Z-dem, 275-6. de Criminal~ieet de Police Technique", enero-marzo de 1952. 179-160). Conforme a ello asegura que hay un infinito número de valores que nadie ha captado. Consideraba que, por el contrario, debían ser penadas ciertas acciones gravemente lesivas de ese sentimiento, como la tentativa de suicidio. c ) El h e c h o suple i a pérdida de la segicndad de riespuesta. ADORNO,T H M ~ W., R Filosofía y supersticibn, Madrid, 1972, pp. pero resultñ inevitable que este sistema, a la larga, 3e ponga en a Lo razonaba sobre la base de que un Estado fundado en la igualdad no puede aplicar penas diferentes para el mismo delito, pues con los establecimientos que proponía, nadie podría esgrimir la necesidad ni la ignorancia, y, en cuanto a la sensibilidad, entendía que en cierta forma, su diferente intensidad resulta compensadora: "si una gran sensibilidad se agrega a la fuerza de las pasiones que nos llevan a violar las leyes, el temor que le sirve de freno es más enérgico". 5 Cfr. Se retiró a una modesta posesión cerca de Saint-Remy, donde pasó los Últimos años de su vida y murió el 3 de noviembre de 1807 ll'. ABRACNANO,FilosOfía, religicin. sitores, Alessandro Baratta, ha ensayado recientemente una crítica al derecho penal, desde la que entiende que la crítica sociológica al mismo pone en duda los principios del bien y del mal, de culpabilidad, de legitimidad, Idem, p. 23. Fundamentaimente, esto se 0 b 8 0 ~ ae n su concepción del contrato social y en su teoría del Estado. 130. El segundo camino, por su parte, tiene el inconveniente d e privarnos del análisis de las consecuencias penales de pensamientos filosóficos que no hayan sido suficiente O correctamente explotados en nuestro campo, como sucede especialmente con los más contemporáneos. De esto se deducen dos consecuencias jurídico-penales importantes: a ) Lo primero que se debe indagar cuando nos hallamos frente a una apariencia de delito, es la capacidad psíquica del sujeto para ser libre. Cfr. En efecto; si lo que se pretende es excluir -al menos como fuente directa- a la costumbre y a la jurisprudencia, esta posición no tiene nada d e positivista, por lo menos en lo que al derecho penal respecta, porque es sostenida por autores que distan mucho de compartir los postulados de esa posición. Si la sociedad les abandona vuelven al estado de naturaleza y recobran por la fuerza los derechos que no han enajenado sino para obtener ventajas mayores, toda autoridad que se les oponga será tiránica y el juez que les condene a muerte no será más que un simple asesino", Desarrollando tales principios, los aplica al robo, comenzando por afirmar que constituye un ataque al derecho de propiedad y preguntándose de inmediato de dónde se deriva tal derecho. pese a todo el arsenal de argumentos sutiles que esgrime ' 5 es tarea poco menos que inealizable. Por consiguiente, las agravaciones más notorias eran para los actos "socialmente peligrosos" que tenían por objeto el restablecimiento d( 1 poder de la burguesía. Alcanzada la fase subjetiva y agotada con la libertad, d hombre pasa a la fase del "Espíritu objetivo", en que rompe la subjetividad para entrar en la vida colectiva, fundando las relaciones con oiras auto-conciencias, y es allí cuando surgen el derecho, b ética, la moral, la historia. Eliminando la respmbilidud, que es €u c o n s e c t c e d Mgiccr del deterrninismo en e2 pensamiento penal, es como Dorado establece el puente que le pe& combinar lrrP &as positivistas con los consecuenncrS correccionalistas 315. Tratado de Derecho Penal. peculiar concepto nazi de l a "seguridad jurídica" se extendía incluso a l a s relaciones internacionales, en forma tal que se sostenía, por ejemplo, que el Concordato con la Iglesia Catdica d e 1933 "no puede ser considerado válido sino en cuanto no sea contrario a la evolución del orden nacional ni a las disposiciones del Estado nacional-socialista'' 40. Bertrand Russell proponía una solución similar a la doradiana en 1918, es decir, un año antes de la muerte de Dorado. Der Urspmng und die philosor>hische Grrrndlage der Lehre cori den "~~achlogischen Struktirren" im Shafrecht, en "ARSP" LIV - 1968, 411 '. camiw. el párrafo d e ALFRED BAEUMLERreproducido en h f o s s ~ ,GWRC S., La cuitura nazi, México, 1973, pp. Lenín dijo que "la dialéctica materialista proporciona a todas las ciencias el método correcto de pensamiento teorético. B a m , Wertordnung und plwalistische Gesellschaft, en el mismo volumen, pp. Resulta sumamente difícil caracterizar a la filosofía contemporánea, particularmente porque con demasiada frecuencia se tiene la sensación de que las diversas COmentes se ocupan de cosas tambiCn diversas. El neo-tomismo, como todas las comentes filosóficas importantes, no tardó en reflejarse en los planteamientos penales y, en la 6poca en que el positivismo se enseñoreaba en nuestra ciencia, cumplió en la misma la exacta función que tuvo en la. DONNEDIEU DE VABRES,op. con la firma "Prof. F. von H . d e Garzón Valdez en Más allá del derecho natural y del positioismo jurídico, cit.). E s verdad que el pensamiento oriental no tuvo la precisión del pensamiento de occidente, pero no por ello puede ignorarse su curso como expresión de culturas milenarias. f. Binding"). 1 y SS. 1956. nos Aires, 1860 (2a ed. cit., 1, p. 23. WebTratado de Derecho Penal Zaffaroni, Eugenio R. Autor: Zaffaroni, Eugenio R. Autor secundario/Colaboradores: - ... Tratado de Derecho Penal: parte general Temas: - … . Filosofía no es una teoría, sino una actividad"10~. T.IV, p. 35. cipio genera1 de validez contemporánea 123. Cfr. infra, 9 185. 254 Tmh DE LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL a la validez de la ley y a la obligación del súbdito. Toda pena se inflinge para el bien del púbIico antes que para mal del culpable. Illí- 398 fi,il&a , I>E LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL "Principios de Legislación Penal de la UHSS y de las Repúblicas Federadas", que son el tercer documento programático penal soviético (1919, 1924 y 1958). Hegel entiende por espíritu ( M )una fuerza, una dinámica 1 3 , que constituye la totalidad de lo real, y que, como tal, pasa por tres fases: subjetiva, objetiva y absoluta. As., 1984; GULIAN, CONSTANTINE, Método y &tema de Hegel, México, 1971; Bomcwxs. Todo ello es resultado de que no "comprende", de que se cierra a la presencia del otro como estructura " h ~ m a n a " ~ ? ren regir conductas humanas en un cierto tiempo y en un deter- 163-4. más profundo agradecimiento: al Prof. Dr. Don Ricardo Levene (h.), En 1887, Ncrberto Piñero-66 al inaugurar su cátedra de derecho Drago, espenal en Buenos Aires, se proclamó positivista. Nae. Suele decirse que su concepción está tomada de Locke ", pero si observamos más atentamente su teoría, veremos que tiene fundamentales puntos de contacto con la concepción de Calicles, sólo que no propugna como aquél, el regreso al estado de naturaleza con el imperio del más fuerte, sino que considera superior el que surge del contrato social. 23-4, 28. los (S. Pablo), de Mogi das Cruus (S. Pablo), los Colegios de Abo- En un plano más concreto, se afirma la necesidad de garantizar la seguridad jurídica admitiendo la defensa de la misma a través de la legítima defensa, aclarando que el derecho natural impone el correlativo deber de respeto al igual derecho ajcno. 201 a 233 del "Fest. Afirma así que los valores no pueden variar cani el variar de las cosas, existiendo independientemente del sujeto que los capta. - 950574-049-2 (Tomo 1) IMPRESO EN LA ARGENTINA … 91-92 La Sagrada Familia, Montevideo, 1958, p. 197. Iguales principios rigen la metodología de JHERINC (Ceist, cit.). " E l impacto tecnológico de nuestro tiempo no da lugar a ninguna corriente del pensamiento en particular, pero no podemos pasarlo por alto al t r a t a r del pensamiento contemporáneo, porque afecta a todo el pensamiento. As., 1960, p. 82. es correcto señalar -aunque, por descontado que sería poco ade- ¿Qué servicios prestará h filosofía si, no satisfecha con desafilar la espada, destrozara el freno?" 211 MOYANO G A C ~ ACORNELIO, , La delicuencia argentina ante algun.1~ cifmt y teorim, Córdoba, F. Domenici, 1905. As., 1972, p. 78. 97 98 ldem, p. 55. Los nazis habían tabulado los nombres que debían usar los judíos y con 10s qrie no se permitía bautizar a los arios. As., 1923. En 1958 y especialmente en 1960, parece iniciarse una nueva etapa en la política penal soviética. RIVACQBA, p. 33). le lleva a la Radbruch le del delito y con sus pun- 282 ABBAGNANO, Ii, 3989; de WUNDT, W I L H ~ MMhx, Sistema de filosofía científica, trad. Frankfurt, 1972, 137-161; CEREZOMm, La nduraleza de las cosas y SU releoancio iuddica, en "Revista General de Legislación y jurisprudencia", Madrid, 1961, pp. Garaudy lo afirmó que este relativismo dentro de la antropología católica es introducido por la encíclica P a c m i n Terris, lo que no es del todo exacto, porque si bien la referida encíciica declara que la inmutabilidad de la ley natural es compatible con las contingencias históricas que requieren distintas adaptaciones y con el conocimiento de la misma, que es progresivo en función de que nuestra razón es defectuosai1, ello responde a que en toda la tradición tomista la ley no se identifica con el derecho, sino con "cierta razón del derecho"". * V. TJONG,ZONG UK, Ober die Wendung w m Naturrecht bei Gustao Radbruch, en ARS, 1970, LVI, pp. tes documentos principales: a ) Decreto del 24 de noviembre de 1917, que establecía que la legislación zarista quedaba vigente en la medida en que no resultaba contraria a la "conciencia socialista del derecho"; b ) Decreto del 30 de noviembre de 1918, que derogaba toda la legislación zarista, dejando a los jueces librados a la "conciencia socialista del derecho"; c ) Los "Principios rectores del derecho penal de la República de los Soviets de Rusia", publicados el 12 de diciembre de 1919; d ) El código penal de 1922; e ) Los "Principios fundamentales de .derecho y procedimiento penales" de 1924; f ) El código penal de 1926 y varias leycs especiales. Queda, entre l a conveniencia y la justicia, la seguridad, que sirve tanto a la una como a la otra. En el segundo estudio se p r e sentó más alejado del pensamiento del milanés y en una actitud muy parecida a la de Lardizabal en España. En 1833 fue nombrado miembro de la Academia de Ciencias de París. En general, puede afirmarse - c o n escaso margen de error- que casi todos los que usan la palabra "defensa social" en nuestros días, lo hacen con el viejo sentido positivista, sólo que agregándole alguna observación o reparo. 314 3'5 EL ROMANTICISMO I>EN.4L -51 "No hay delitos ni delincuentes en si ( n i crimina per se, ni criminales natos); los delitos y delincuentes son, como otras muchisimas cosas, obra humana, y proceden de calificaciones humanas, impositivas y aún violentas" El pensamiento de Dorado parece adolecer de una contradicción, que señala Antón Oneca 318, porque si el relativismo valorativo nos lleva a afirmar que un sistema de valores se impone sólo por la fuerza, no se ve por qué tiene que renunciar a aplicar la fuerza para intimidar a los que son más débiles. La respuesta 1-25; STAFF,ILSE, ~ ( I S L I Z t7n dr~tfenReich, 1984, autores varios, Justiz im der Nozronulsozwlts>nus \' ~ t t g a r t , 1933 TmRfA 382 DE LA CZENCU DEL DEBEC?IO PENAL interpretación de todo principio del derecho es la cosmovisión nacionalsocialista, t a l como está expresada en particular en el programa del partido y en l a s declaraciones de nuestro Conductor. 199s. 24-39. La "desjuridización" que propugna Ancel no es nada diferente a la de Liszt, cuando oponía política criminal (como defensa de la sociedad) frente al derecho penal (como defensa del individuo). Dentro de este movimiento cabe mencionar en primer término al pzopio Radbruch 32, y tambih a Mai.hofer s3, Stratenwerth u', Larenz 36, MONTES, J ~ N I M O ,op. 9' Discurso, p. 43. Jackson, a quien le proyectó varias órdenes y proclamas, dirigiendo las negociaciones con los británicos sobre cambio de prisioneros. La parte especial - c o m o en todos los códigos autoritarios que necesariamente siguen la línea imperial- comenzaba con los delitos contra el Estado, prodigando la "suprema medida de defensa social", especialmente para los delitos económicos contra el Estado. La contraposición de las dos tareas de su "ciencia total del derecho penal" era la única salida que hallaba para defender ai hombre del organicismo. 2. La denominación. KOUKOWSKY,L.,V e r Menscll olirie Alternatiue, p. 8. La "defensa" siempre es p a r a ellos una justificación, no solo hacia afuera, sino también hacia adentro. Ek 1775 aparece una obra práctica de Hommel, fruto de su experiencia SCHMIDT, EBERHARD,Einführung in die Ceschichte der deutschen Strafrechtspfkge, Cottingen, 1951, p. 209. Esta recomendación tuvo 'pronto s u más fuerte respuesta en los estudios filosóficos llevados a cabo en Lovaina, a partir de l a fundación del Instituto por el cardenal Mercier. AABEenir de la filosofía, Bs. Lo de Wundt es un monismo psicofísico, que en realidad es un paralelismo psico-físico. Pese a que el profesor a que se refiere Carrara le recriminaba que tomase tan en serio las teorías de Roder, lo cierto e s que Car r a r a se sintió molesto por l a s mismas, hasta el punto de dedicarle varios trabajos cortos 39Y Carrara no llegó a enfrentarse con el positivismo italiano, al que no pudo conocer, sino con el correccionalismo de Roder, lo que hace que Rivacoba califique a l a Besaerungstheorie como "seconda scuola" y a l positivismo como "terza scuola" 400. Está clan> que si la decisibn de voluntad del hombre fuese el resultado de causas ciegas, no habría posibilidad de culpabilidad ni derecho de penars3; si el hombre está determinado al delito no es responsable de su comisión. Eh 1831 fue nombrado por Jackson Secretario de Estado y dos anos después embajador en Francia, donde tuvo por misión reclamar el pago- de las deudas de la guerra napoleónica, h q u e le acarreo un serio oonflicto que determinó que renunciase en 1835. La ética material. No obstante Kelsen puede ser considerado la más fina expresión de la escuela de Marhurg en el terreno jurídico. La circunstancia de que hoy los autoritarismos penales se presenten con otra m NAWLITANO, TOMASO,11 nuooo codice ena ale souietico, 1 priflcipii e le innwazioni, Milano, 1963, p. 78. 67-75 (este Último y otros materiales detidos al autor debo agradecerlos a la gentileza del Sr. Embajador en Portugal, Prof. Américo Ghioldi) . Pero no se canformaba con socorrer a los pobres, sino que demandaba también su instrucción, puesto que no puede cumplir sus deberes quien los i g n s ra, para lo cual propugnaba la enseñanza gratuita en escuelas públicas. Evidentemente había en Liszt un incuestionable pensamiento evolucionista social, que es lo que le permitía dar este salto del ser al deber ser en la general incumbencia de la "ciencia total del derecho penal". As., 1972 (1 y 11). El contrato social d o lo admite como una idea para pensar al E~tado2~8.El contrato deviene así una imagen, una reminiscencia jusnaturalista, detrás de la cual se alza la razón puraz?'. 22 '",-:J dir, sentimos que la conciencia del "tú" es un ataque al "yo" y, tremendamente atemorizados, aturdidos, queremos que el "tú" vea lo mismo que el "yo" y, en caso que no lo vea, preferimos suprimirlo. De esta dirección del pensar dependen demasiadas cosas como p a r a mostrar aquí sus perspectivas 216, que nos llevan a un problema general de antropología jurídica y, más aún, a un problema abiertamente filosófico que se halla en el centro d e nuestra problemática contemporánea. 'e8 189 de igualdad, del interés social y del delito natural y de prevención d e l a pena 1 7 1 b i s . que desconoce originariamente la caridad y la concepción cristiana, siempre que con él se quiera decir algo disBETTIOL,C;IL'.\LIII,E. - EL PENSAMIENTO CFUMXJ: 108. pero sin mostrarlo -porque no se puede mostrar- con lo que se convierte en un puro ejercicio de poder sobre el "tú". Cfr. En teoría del delito, cuando el sistema de Liszt entró en crisis -con la crisis de la filosofía que lo sustenta- Radbruch salvó el concepto causal de acción, la acción privada de la finalidad de Liszt, mediante una distinción entre "contenido de voluntad" y 'causacibn de voluntad" Así como Mayer intentaba salvar por la vía neo-kantiana el concepto de "injusto material" de Liszt, Radbruch quería salvar el de "acción causal". La conciencia debe ser entendida como "ontológicamente original", es decir, como algo que no tiene la forma de un ente cualquiera. 149-154. La superioridad racial de que estaba imbuído el nazismo le llevaba a penar severamente las relaciones sexuales de arios con judíos, el matrimonio d e arios con judíos y las minuciosas regla!peqtaciones a que estaba sometido el matrimonio con 'medio-judíos". 129. Hombre de grandes dotes intelectuales, poliglota y 8 3 K d Ferdffiand Hotnmds T~~ Flaoiw. FEUERBACH: 35 y SS. 115 a 188 (158-9). Por supuesto que su "buen sentido" era superior al de Ferri, que en 1924 también predicaba quc la defensa social era una "obra práctica" del legislador y del juez del ciimen 22. Todo el neo-kantismo se caracteriza por negar la existencia de la "cosa en sí", lo que hace que los neo-kantianos caigan en un idealismo mucho más radical que el de Kant, que hace que el conocintiento no sea una captación del objeto, sino una crea&& del mismo.". p. 51. La política penal soviética de pre-guerra. Se destaca en los mismos documentos que el derecho de mandar fundado exclusivamente en el temor de las penas o en la promesa de premios, sin apelar a la conciencia del inviduo, no tiene eficacia alguna para mover al hombre hacia el bien común 14'. No cabe duda de que aquí hay una relación con Freud, aunque no puede afirniarse que erta relación constituya una identificación teórica + 1 8 . Todo parece dar b s e n s d d i un mismo esquema etnocentrista ,apuntalado por distintos argunaentos füodficos, según los tiempos. La concepción del hombre que alienta estas afirmaciones es d e carácter místico. Dentro de esa reacción cabe mencionar a Emil Brunner 6, siendo de destacar las corrientes abiertamente neo-escolásticas, católicas y protestantes 7. Craminalgesatzgebung, Berlín, 1955; sobre MARAT, LOH~SANN, F R I E D F UJean. En consecuencia, Heidegger, que se plantea como pregunta fundamental la ontológica, realiza una tarea previa de analítica existencial, que consiste en la investigación del ser ónticamente señalado, pues la pregunta que interroga sobre el ser habrá de tener la forma del ser que pregunta.
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